48.Средства обеспечения обязательства в римском частном праве.

задаток (arra) – денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой в момент заключения договора. В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить факт заключения договора. Наиболее широко задаток применялся при купле-продаже и при найме. Задаток мог иметь значение внешнего подтверждения факта заключения договора, но мог носить и штрафной характер. Если договор нарушался лицом, давшим задаток, он оставался у получившего его. Если в нарушении договора виновен получивший задаток, то он обязан был вернуть двойную сумму задатка.

неустойка (stipulatio poenae) – дополнительное обязательство, присоединяемое к главному, возлагающее на должника обязанность уплатить определенную денежную сумму или иную ценность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Нежелательность уплаты неустойки должна служить для должника стимулом к исправному исполнению обязательства. Если неустойка назначена на случай неисполнения главного обязательства, то кредитору предоставляется право требовать или исполнения предмета обязательства, или неустойки. Если же неустойка назначена для обеспечения своевременности и надлежащего качества исполнения, то кредитор мог требовать и неустойку, и исполнение основного обязательства.

поручительство – договор, которым устанавливается добавочная (акцессорная) ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства. Поручительство осуществлялось путем стипуляции.

залог – реальное обеспечение обязательства. Залоговое право – право кредитора на чужую вещь, состоящее в том, что в случае неудовлетворения по обязательствам он имеет право истребовать заложенную вещь от любого его обладателя, продать ее и из вырученной суммы получить удовлетворение по обязательству предпочтительно перед всеми другими кредиторами. Залоговое право – право акцессорное, и оно существует лишь тогда, когда существует обеспеченное им обязательство.

49.Прекращение обязательства в римском частном праве: понятие и юридические основания.

В основе прекращения обязательств лежали различные юридические факты, наступление которых влекло прекращение юридических отношений между кредитором и должником. Самым естественным способом погашения обязательства является исполнение обязательства. Собственно на это оно и направлено. Однако исполнение обязательства могло быть прекращено пооснованиям, описанным ниже.Новация (navatio) - обновление. Это договор, который прекращал существующее обязательство путем установления вместо него нового обязательства. Совершалась новация на основе устного договора, стипуляции по обоюдному согласию. Обновление заключалось в изменении содержания, либо сроков, либо субъектов обязательства. Другой разновидностью новации быланеобходимая новация. Устанавливалась она процессуальным путем: на стадии litiscontestatio в судебном процессе существовавшие прежде отношения (обязанность исполнить обязательство между кредитором и должником) прекращались, по мнению римлян, а возникали новые, по которым стороны приобретали право требования. После присуждения устанавливалась еще одна новация: прекращалось требование, и ответчик подлежал ответственности на основании судебного приговора.

Зачет - это взаимное погашение долга и встречного однородного требования, срок которого наступил. Происходил зачет при наличии двух встречных требований, когда каждая из сторон является должником и кредитором другой стороны. Появляется этот способ погашения обязательств только в период формулярного процесса и применяется он в первое время только в исключительных случаях:

В операциях банкира. Банкир, предъявляя иск своему клиенту, должен был сам в случае предъявления ему встречных требований зачесть их;

При несостоятельности. Покупатель имущества несостоятельного должника, предъявляя иск к его должникам, должен был вычесть долги самого должника;

При обязательствах, основанных на доброй совести. Судье, как писал Гай, была предоставлена полная возможность определить, сколько следует возвратить истцу, и, «приняв во внимание то, что со своей стороны истец должен заплатить на основании того же иска, присудить к уплате остального того, против кого предъявлен иск» (Гай, 1.61). Имеются в виду встречные требования из одного и того же основания. Последующие реформы императора Марка Аврелия (II в. н.э.) и Юстиниана расширили случаи применения зачета. Confusio - слияние, соединение в одном лице качеств должника и кредитора (при наследовании).Remissio debiti - освобождение от долга. Это добровольный отказ кредитора от взыскания по обязательству, отказ кредитора от права требования. Осуществлялось это в форме символической уплаты при помощи меди и весов. Соглашение о неистребовании долга или о непредъявлении требования заключалось между должником и кредитором, по которому кредитор посредством простого пакта (неформально) ручался не требовать взыскания. Обязательства из консенсуальных договоров, которые были установлены между лицами путем простого соглашения, могли быть прекращены по обоюдному согласию сторон при условии, что ни одна из них не приступила к исполнению обязательства. Отказ от договора возможен был также при наличии согласия обеих сторон и если это не влекло наступление убытков. Невозможность исполнения (не по вине должника).Физическая невозможность наступала при случайной гибели предмета обязательства - индивидуальной вещи, являющейся незаменимой.Юридическая невозможность исполнения наступала в случае превращения предмета обязательства из оборотного во внеоборотный. Деликтные обязательства прекращалисьв случае смерти виновного лица. Однако по преторскому эдикту за обманные действия и угрозы наследодателю наследник отвечал в пределах обогащения. Прекращались только те договорные обязательства, которые были связаны с личностью участника договора (товарищество, поручение, наем услуг).

Ограничение гражданских прав должника и кредитора в силу наступления недееспособности лица прекращала обязательство.Истечение давности - это невозможность предъявления иска из обязательства ввиду истечения срока.

Обеспечение обязательств – установление некоторых гарантий полного или частичного удовлетворения требований кредитора.

Способы обеспечения обязательств:

1. задаток (arra) – денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой в момент заключения договора : «То, что дается в виде задатка , является доказательством заключенного договора купли-продажи ». В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (arra comfirmatoria). Наиболее широко задаток применялся при купле-продаже и при найме. Задаток мог иметь значение внешнего подтверждения факта заключения договора, но мог носить и штрафной характер. Если договор нарушался лицом, давшим задаток, он оставался у получившего его. Если в нарушении договора виновен получивший задаток, то он обязан был вернуть двойную сумму задатка.

   Значение задатка:

   • перспектива потерять сумму задатка может побудить должника исполнить обязательство ;
   • на случай нарушения обязательства кредитор получает хотя бы некоторую долю причитающейся ему суммы;
2. неустойка (stipulatio poenae) – дополнительное обязательство, присоединяемое к главному, возлагающее на должника обязанность уплатить определенную денежную сумму или иную ценность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Нежелательность уплаты неустойки должна служить для должника стимулом к исправному исполнению обязательства . Если неустойка назначена на случай неисполнения главного обязательства, то кредитору предоставляется право требовать или исполнения предмета обязательства, или неустойки. Если же неустойка назначена для обеспечения своевременности и надлежащего качества исполнения, то кредитор мог требовать и неустойку, и исполнение основного обязательства;
3. поручительство – договор, которым устанавливается добавочная (акцессорная) ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства. Поручительство осуществлялось путем стипуляции;
4. залог – реальное обеспечение обязательства. В основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи » – res obligata. «Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства». Залоговое право служит источником удовлетворения требований кредитора независимо от того, продолжает ли эта вещь оставаться в имуществе должника или отчуждена им, а также вне зависимости от общего имущественного положения должника, степени его задолженности и т. д. Такое значение залог получил благодаря тому, что кредитору в пользу и по установлению залогового права предоставлялась абсолютная защита. Залоговое право – право акцессорное, и оно существует лишь тогда, когда существует обеспеченное им обязательство. Залоговое право – право кредитора на чужую вещь, состоящее в том, что в случае неудовлетворения по обязательствам он имеет право истребовать заложенную вещь от любого его обладателя, продать ее и из вырученной суммы получить удовлетворение по обязательству предпочтительно перед всеми другими кредиторами.

Возникает одновременно с главным. Содержание его составляют негативные обязанности должника по уплате определенной денежной суммы при условии ненадлежащего выполнения главного обязательства. В зависимости от метода исчисления различают три формы неустойки: собственно неустойка, штраф и пеня. Четкого разграничения между этими формами законодатель не проводит, однако определенное различие можно отметить. Пеня применяется при просрочке исполнения, в основном, денежных обязательств. Исчисляется за каждый день просрочки в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства. Штраф взыскивается за разовое или длящееся нарушение в твердой денежной сумме или в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства.

Собственно неустойка или неустойка в узком смысле установлена, как правило, за длящееся нарушение, исчисляется в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства или в твердой денежной сумме.

По основаниям возникновения дополнительного обязательства неустойку подразделяют на два вида: законную и договорную. Законная неустойка возникает независимо от воли субъектов обязательства. С возникновением главного обязательства (с момента заключения договора поставки) автоматически, в силу закона начинает действовать дополнительное (неустоечное) обязательство. Особенность этого вида неустойки состоит в том, что нормы права содержат указания, в каких обязательствах (поставки, перевозки), при нарушении какой обязанности (недопоставки, просрочки в доставке груза) и в каком размере должник обязан уплатить кредитору денежную сумму. Законная неустойка взыскивается с должника независимо от того, предусмотрена она в договоре или стороны ограничились ссылкой на нормативный акт , или вообще не упомянули о ней. Закон не допускает отказа от взыскания такой неустойки или ограничения ее ни по размеру, ни по основанию.

Договорная неустойка определяется соглашением сторон, в котором указано, за нарушение каких условий основного обязательства и в каком размере должник платит денежную сумму.

Договорная неустойка применяется в отношениях между гражданами . В обязательствах между организациями неустойка взыскивается только за неисполнение таких обязанностей, за нарушение которых нет законной неустойки. Кроме того, закон предоставляет организациям право повышать размер законной неустойки.

В зависимости от соотношения с убытками, причиненными ненадлежащим исполнением обязательства, неустойка подразделяется на четыре вида — зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную.

Зачетная неустойка характеризуется тем, что убытки, возникающие вследствие нарушения обязательства, обеспеченного зачетной неустойкой, взыскивается лишь в части, не покрытой неустойкой.

Штрафная неустойка применяется в случаях прямого указания закона или договоренности сторон. В этом случае с должника взыскиваются неустойка и убытки в полном размере без зачета неустойки. Такая неустойка усиливает ответственность должника за неисполнение обязательства.

При исключительной неустойке кредитор лишается возможности взыскивать убытки, ответственность должника ограничивается взысканием только неустойки.

Альтернативная неустойка дает право кредитору по своему выбору взыскать с должника либо неустойку, либо убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства. Действующее законодательство ее не устанавливает, но в договоре стороны могут ее указать.

Залог

Залог возникает в большинстве случаев в силу договора.

Залог применяется, главным образом, в качестве способа обеспечения исполнения денежных заемных обязательств. Широкое распространение получил залог при выдаче банком ссуд организациям, гражданам .

Заключая договор о залоге, стороны должны указать свое место жительства , опись, оценку и местонахождение закладываемого имущества, существо, размер и срок исполнения обязательства , обеспечиваемого залогом. Залог имущества в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Сторонами в залоговом обязательстве выступают залогодатель — лицо, предоставившее имущество в залог, и залогодержатель— лицо, получившее имущество в залог. На стороне залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, так и третье лицо, которое в главном обязательстве не участвует. Залогодатель должен быть собственником закладываемого имущества или иметь право оперативного управления им.

Предметом залога не может быть имущество, на которое нельзя обратить взыскание. Не могут быть предметом залога вещи , изъятые из гражданского оборота, а также имущество, указанное в законе.

Залогодержатель, которому передано имущество, обязан надлежащим образом его содержать. Он несет ответственность за несохранность имущества лишь при наличии вины . Залогодержатель не может пользоваться заложенным имуществом, если иное не обозначено законом или договором. На залогодателе лежит обязанность передать заложенное имущество залогодержателю, а при оставлении его у себя, обеспечить сохранность.

В случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, залогодержатель вправе реализовать заложенное имущество и за счет полученной суммы возместить долг.

Задаток

Этот способ обеспечения исполнения обязательств применяется лишь в обязательствах между гражданами либо с участием.

Задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Как видно из определения, задаток выполняет три функции:

1) Задаток выполняет платежную функцию. Он выдается той стороной в обязательстве, на которой лежит обязанность выплаты денежных платежей. Сумма задатка выдается в счет этих будущих платежей.

2) Задаток является доказательством заключения основного договора. В тех случаях, когда основной договор заключен устно и возникает спор по факту его заключения, письменное доказательство заключения соглашения о задатке доказывает и факт заключения главного обязательства.

3) Основная функция задатка состоит в обеспечении исполнения главного обязательства. Обеспечительная сила задатка заключена в том, что в случае неисполнения обязательства той или другой стороной наступают отрицательные имущественные последствия. При неисполнении обязательства по вине стороны, давшей задаток, он остается у другой стороны.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено только в письменной форме. При нарушении этого правила, при наличии спора стороны не могут ссылаться на свидетельские показания в подтверждение выдачи задатка.

Задаток следует отличать от аванса. И в том, и в другом случае передается денежная сумма в счет будущих платежей. Но аванс выполняет только одну платежную функцию, а задаток, кроме того, обеспечительную, поэтому правила относительно возврата двойной денежной суммы или невозврата ее к авансу не применимы.

Поручительство

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним своего обязательства полностью или в части. Поручительство обеспечивает исполнение главного обязательства, заключенного между кредитором и должником. Основанием для заключения договора поручительства является основной договор, заключенный между кредитором и должником. Предпосылкой самого поручительства служат правовые отношения между поручителем и должником, по которому поручитель выражает согласие отвечать перед кредитором за исполнение обязательства должником.

Обеспечительная сила поручительства проявляется при неисполнении главного обязательства, когда кредитор вправе предъявить требование и к должнику, и к поручителю, такое положение создает для кредитора большую уверенность в получении должного по основному обязательству.

Поручительство, в основном, применяется в денежных обязательствах. Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение этого условия делает договор недействительным. При этом стороны могут сделать соответствующую надпись на основном договоре, где намерение поручителя отвечать за должника должно быть выражено точно и недвусмысленно.

Поручительство имеет дополнительный характер:

1. оно обеспечивает лишь действительное требование;
2. объем ответственности поручителя не может быть больше ответственности должника по главному обязательству (уплата процентов, возмещение убытков, уплата неустойки). Поручитель отвечает в том же объеме, что и главный должник, если иное не установлено законом или договором.

В случае неисполнения обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если иное не установлено договором поручительства.

Исполнив обязательство, обеспеченное поручительством, должник обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, сохраняет право обратного требования к должнику.

Договор поручительства прекращается:

а) с прекращением главного обязательства;

б) в случае перевода долга, если поручитель не выразит согласие отвечать за нового должника;

в) если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления срока обязательства не предъявит иска к поручителю.

Банковская гарантия

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока , на который она выдана. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1. уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2. окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3. вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4. вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Задаток (arra). Понятие задатка заимствовано римлянами из торговых обычаев Восточного Средиземноморья. Сам термин arrha – семитского происхождения. Изначально под задатком понималась ценная вещь (обычно – драгоценное кольцо или перстень), которая передавалась контрагенту по договору на стадии предварительных переговоров для доказательства заключения договора.

В практике, как обычай торгового оборота, выработался принцип, что у продавца ест выбор: либо он требует исполнения договора, либо допускает отказ покупателя от договора с оставлением себе задатка. Штрафная функция задатка узаконена Юстинианом в 528 г. Он обязал продавца, отказавшегося исполнить договор, возвратить в двойном размере стоимость задатка. Покупатель, отступившийся от договора, терял задаток в пользу продавца.

По римскому праву получивший задаток по общему правилу становился его собственником независимо от того, выступала ли в качестве задатка денежная сумма или индивидуально-определенная вещь (перстень). На это указывает в частности то, что задаток истребуется назад не виндикационным иском (vindicatio), а иском о неосновательном обогащении (condictio). Поскольку получатель задатка становился собственником, если он неправомерно распорядился им, это не считалось растратой чужого имущества. В таком случае он просто отвечал за неисполнение обязательства возвратить задаток при исполнении контрагентом своего обязательства. Это обязательство возвратить задаток имело место применительно к задатку, являющемуся индивидуально-определенной вещью. Если в качестве задатка переданы деньги (или иные вещи, определенные родовыми признаками, притом что задаток удостоверяет обязательство давшего задаток передать такие же вещи кредитору в большем количестве), то задаток зачитывается в счет исполнения обязательства. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или ввиду невозможности исполнения, задаток подлежит возврату.

Неустойка – (poena - пеня) - она будучи определена изначально освобождает кредитора от необходимости доказывания ущерба, однако не исключает его взыскания если ущерб больше размера неустойки. Впрочем, неустойка может иметь и исключительно штрафной характер.

Залог – см. соответствующий раздел УМК «Римское вещное право» .

Поручительство

Поручительство представляет собой принятие на себя чужого долга в качестве добавочного должника, с сохранением обязательства основного должника. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 159 – 205)

Поручительство в римском праве играло очень важную роль по двум причинам:

недостатки римского залогового права, делавшие залог ненадежным обеспечением.

социальные причины. Римские аристократы (нобили) стремились оказывать покровительство многочисленным клиентам. Будучи патронами последних, они поддерживали их экономически, выступая их поручителями. Стремление аристократии обезопасить себя и обеспечить гарантии того, что многократное поручительство за разных лиц не приведет в конце концов к собственному разорению, стало стимулов для выработки различных форм поручительства, и дополнительных гарантий и льгот в пользу самих поручителей.

В римском праве поручительство существовало в 4-х формах.

Поручительство в форме стипуляции . После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него совпадающий ответ, он обращался к другому лицу (которое должно выступить в качестве поручителя) с вопросом: «обещаешь ли дать то же самое?» (т. е. то, что только что обещал основной должник), а поручитель отвечал: «обещаю». Такое поручительство в форме добавочной стипуляции называлось (adpromissio).

Было 3 его формы, отличавшиеся как по формулировкам, так и по юридическим последствиям:

Обещаешь дать предоставить то же самое? Обещаю (sponsio).

Обещаешь то же по совести? Обещаю. (Fidepromissio).

Распоряжаешься, чтобы то же было на твоей совести? Обещаю. (Fideiussio).

Первая форма (sponsio) могла применяться только в отношениях между римскими гражданами. Если добавочная стипуляция поручителя заключалась в форме sponsio, то на основании закона Публилия (III в. до н. э.) для осуществления регресса поручитель имел право взыскать уплаченную им кредитору сумму с главного должника в двойном размере.

Последние 2 формы применялись в отношениях как между римскими гражданами, так и между иностранцами.

В предклассическом праве (эпоха Республики) sponsio и fideipromissio посредством специальных законов были снабжены дополнительными гарантиями в интересах поручителей:

такие поручители освобождались от своего обязательства по истечении 2-х лет.

даже до истечения этого срока оно не передавалось по наследству.

при наличии нескольких сопоручителей обязательство делилось между ними, то есть если один не хотел платить все, он мог требовать раздела долга между всеми сопоручителями. Если он уплатил все, то у него было право регресса по отношению к остальным сопоручителем в соответствующей доле каждого. У поручителей было и право регресса против основного должника.

Такие поручительства присоединялись только к обязательствам из вербальных контрактов, и для обеспечения прочих обязательств применяться не могли. Кредитор мог обратить свое требование напрямую к поручителю, минуя основного должника.

В постклассическом праве осталось только fideiussio . Такое поручительство не ограничивалось во времени, передавалось по наследству, и применялось ко всем видам обязательств. Изначально это поручительство не предполагало права регресса ни к должнику, ни к сопоручителям. Во II в. н.э. на этот вид поручительства также была распространена возможность требовать раздела долга между всеми сопоручителями. Кроме того, было признано, что поручитель действует по поручению должника, если последний знал, что тот намеревался стать поручителем, и не выразил своего несогласия. Если же должник не знал об этом, отношение строится как ведение чужих дел без поручения. Таким образом, это позволило сконструировать для уплатившего поручителя право регресса по отношению к основному должнику по модели обязательства доверителя компенсировать поверенному его расходы, связанные с исполнением поручения. В таком обязательстве учитывалась не только сумма произведенного платежа, но и иные издержки, связанные с исполнением поручения. Если же поручительство было принято вопреки воле основного должника, приходилось прибегать к суброгации, вводя фикцию, что поручитель не исполняет обязательство, а покупает право требования по отношению к основному должнику. Разумеется, в таком случае компенсация иных издержек была невозможна. Кроме того, о суброгации не может идти речь, если основное обязательство является натуральным.

Юстиниан ввел правило, согласно которому требовать исполнения от поручителя кредитор мог только в том случае, если он не получил полного удовлетворения от основного должника, и только в тех пределах, в которых долг остался не выплаченным.

При любой форме такого поручительства необходимо действительное основное обязательство (цивильного или натурального). Поручитель не может обязаться к большему, чем основной должник, или на менее выгодных условиях (например, если основной должник обязан под условием, а поручитель- безусловно, то поручительство ничтожно). Содержание обязательств поручителя и основного должника должно быть тождественным по характеру (невозможно, чтобы основной должник обещал предоставить деньги, а поручитель – что-то другое, хотя бы и на ту же сумму). С другой стороны, возможно поручительство на более выгодных, чем у основного должника условиях, либо только в части долга. Отсюда вытекает, что может быть несколько сопоручителей.

Подтверждение чужого долга (constitutum debiti alieni осуществлялся в форме pactum).

Подтверждение долга это обещание уплатить в определенное время уже существующий долг. Если кто-то обещает уплатить за должника (но при этом и обязательство должника остается), то в экономическом смысле это – аналог поручительства. Однако отличие в том, что в отличие от данного в форме стипуляции обещания (поручительства в собственном смысле), подтверждение долга не так зависимо от основного долга (в известной мере абстрактно). Так, если основной долг прекращается давностью, обязательство из подтвержденного долга остается (главное, чтобы основной долг существовал на момент его подтверждения). Если объем основного долга увеличивается ввиду просрочки или вины главного должника, это не влияет на объем подтвержденного долга. Условия подтверждения долга могут быть менее выгодны, чем у основного долга (например, по месту и времени исполнения). При подтверждении долга можно изменить характер обязательства, обязавшись к другому равноценному предоставлению (деньги вместо зерна). Если подтвержден долг больше по объему, чем основное обязательство, то подтверждение не является ничтожным, а просто подтвержденный долг подлежит исполнению в объеме главного обязательства. При неисполнении подтвержденного долга взыскивалась законная неустойка в размере половины данного долга (при Юстиниане эта неустойка была отменена). Подтверждение существующего долга самим должником или третьим лицом за него следует отличать от признания долга. (Подробнее см.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М. «Статут». 2003. С. 223 - 224)

Receptum argentarii – «принятие долга или банковская гарантия». Это соглашение (pactum) банкира и клиента, по которому банкир принимал на себя обязательство перед клиентом уплатить третьему лицу определенную сумму за счет клиента по наступлении указанного срока. Обычно клиент покрывал подлежащую уплате сумму внесением ее банкиру (открывал счет), но могло быть и так, что банкир в такой форме кредитовал клиента, оплачивая его долги третьим лицам (кредитование счета). Впрочем, даваемая банкиром гарантия уплаты не увязывалась с наличием долга клиента третьему лицу. Таким образом, такая гарантия имела абстрактный характер. Могло быть и так, что никакого долга вообще не существовало, однако гарантия от этого не утрачивала свою действительность. Поскольку принцип римского права состоит в том, что соглашением нельзя создать прав и обязанностей для третьих лиц, в случае неисполнения банкиром своего обещания иск против него получало не третье лицо, которому должна была быть произведена уплата, а клиент банкира.

Юстиниан специальным законом слил receptum и constitutum.

Кредитное поручение (особый вид договора поручения – поручение предоставить кредит). При таком поручении доверитель оказывается гарантом возврата долга, поскольку именно он обязан покрыть расходы поверенного, связанные с исполнением поручения (дай Х кредит на мой риск, дай Х отсрочку на мой риск). У римлян кредитное поручение чаще всего употреблялось между отсутствующими, когда невозможно поручительство посредством стипуляции. Поверенный мог потребовать возмещения расходов от доверителя, а ему должен был уступить свой иск к заемщику (такая его обязанность произвести цессию вытекала из договора поручения).

стипуляция – формальный абстрактный вербальный контракт, устанавливающий одностороннее обязательство одной из сторон договора

цессия – уступка права требования, которая приводит к замене личности кредитора в обязательстве