Обязательства в Римском праве – основания возникновения, источники. Римское право Способов обеспечения исполнения обязательств в римском праве

Страница 39 из 55

40 CПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Обеспечение обязательств – действия должника, направленные на обеспечение исполнения обязательства и установление гарантий удовлетворения требований кредитора.

Способы обеспечения обязательств:

1) задаток (arra) – денежная сумма или иная ценность, передаваемые одной стороной другой в момент заключения договора и обеспечивающие надлежащее исполнение обязательства. В классическую эпоху задаток использовался в качестве подтверждения факта заключения договора (arra comfirmatoria). Задаток мог иметь и штрафной характер. Так, если договор нарушался лицом, давшим задаток, он оставался у получившего его лица, а если лицом, получившим задаток, то лицо было обязано был вернуть двойную сумму задатка;

2) неустойка (stipulatio poenae) – обязательство должника уплатить определенную денежную сумму или иную ценность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка являлась дополнительным и присоединяемым к главному обязательством. Если неустойка назначалась за неисполнение главного обязательства, кредитору предоставлялось право требовать или исполнения обязательства, или неустойку. Если же неустойка была назначена для обеспечения своевременного и надлежащего исполнения обязательства, то кредитор мог требовать одновременно и неустойку, и исполнение основного обязательства;

3) поручительство – обеспечение обязательства, когда третье лицо поручалось за должника и гарантировало надлежащее исполнение обязательства, принимая на себя его ответственность. Поручительство осуществлялось в форме стипуляции. Личные гарантии обязательства устанавливались в форме adpromissio, т. е. дополнительной стипуляции третьего лица, заключаемой одновременно с установлением основного обязательства. Предмет ответственности поручителя не мог превышать объем основного обязательства, а ответственность наступала только по тому же (in eadem) или по более легкому основанию (in leviorem causam), но не по более обременительному (in duriorem) как в отношении размера предоставления, так и в отношении сроков и условий;

4) залог – вещное обеспечение требований кредитора, которое относилось к правам на чужие вещи. Залог совершался путем соглашения, когда кто-либо договаривался, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.

В основании залога лежала ответственность должника по обязательству (obligatio), которая скреплялась вещным обеспечением и «ответственностью вещи» (res obligata). В залоге требования кредитора удовлетворялись независимо от того, продолжала ли заложенная вещь оставаться в имуществе должника или была отчуждена им.

Надлежащее исполнение означало исполнение обязательства:

• -- должником или от его имени;
• -- надлежащему лицу, т. е. кредитору или указанному им лицу;
• -- соответствующее содержанию обязательства. Например, заемщик по договору займа обязан был вернуть заимодавцу именно деньги, а не просто равноценное имущество. Последнее возможно лишь с согласия заимодавца;
• -- в надлежащем месте -- по соглашению сторон либо по тому месту, где мог быть предъявлен иск, которое определялось местом жительства исполнителя или принадлежностью к какой-либо общине;
• -- с соблюдением формы или процедуры исполнения обязательства. Если обязательство возникало вследствие манципации или процедуры nexum, то и исполнение должно было происходить в тех же формах. Погашение обязательств могло быть признано и с исполнением в виде неформального платежа (solutio), но должны были предоставляться юридические гарантии исполнения. Для обязательств, заключенных в письменной форме, исполнение обязательно должно сопровождаться письменной же распиской о получении платежа; для обязательств, заключенных в другой форме (устной), можно было прибегнуть к расписке, но можно было представить 5 свидетелей исполнения;
• -- в срок, определенный обязательством.

Неисполнение обязательства имело характер просрочки. Обязательства, возникшие в силу правонарушения, предполагают должника (причинителя вреда) всегда просрочившим: вор, в частности, пребывает в просрочке с момента кражи. Просрочка исполнения усиливала ответственность должника, который должен был отвечать не только соответственно прямому содержанию обязательства, но и обязывался к возмещению неполученных доходов кредитора, на него возлагался риск случайной гибели вещи, ответственность за возможные убытки и т. д.

В случае просрочки исполнения со стороны кредитора (когда должник выражал готовность исполнить обязательство, но кредитор отказывался или был неспособен принять исполнение) вина должника уменьшалась в ряде специальных договоров, но не освобождала от исполнения обязательства.

Должник нес ответственность и в случае отказа от исполнения обязательства без признанных законо-обоснованными причин.

Ответственность по обязательствам в римском праве была двоякой:

• -- личной -- отдача себя в зависимость ввиду имущественных выгод. С законом Петелия (326 г. до н. э.) долговая кабала для римских граждан была отменена, но и в дальнейшем элементы гарантии обязательства возможностью применения личного принуждения к должнику по времени возрождались;
• -- материально-имущественной. Имущественная ответственность могла охватывать все имущество должника, принадлежавшее ему лично; отделенное или обособленное имущество членов семьи не подпадало под долговое исполнение. Ответственность по обязательствам предполагалась в объеме, предусмотренном содержанием обязанности. Возможно было увеличение или уменьшение этого объема в зависимости от мотива неисполнения: злонамеренность неисполнения влекла дополнительные штрафные санкции; другие формы вины неисполнения могли смягчить эти санкции. Должник освобождался от ответственности за случай, который послужил причиной неисполнения.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В РИМСКОМ И РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

А.А. ИВАНОВ,

профессор кафедры истории государства и права Московского университета МВД России, доктор юридических наук, доцент

E-mail: [email protected] Н.Д. ЭРИАШВИЛИ,

кандидат юридических наук, доктор экономических наук, профессор, лауреат премии Правительства РФ в области науки и техники, научный редактор журнала «Вестник Московского университета МВД России»

E-mail: [email protected] Научная специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

Аннотация. Рассматриваются основные особенности института обеспечения обязательств в гражданско-правовых отношениях. Отмечается преемственность важнейших способов и гарантий обеспечения обязательств и специфика их реализации в римском и российском праве.

Ключевые слова: договорные обязательства, неустойка, задаток, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия.

THE WAYS OF PROVIDING OF THE CONTRACT OBLIGATIONS PERFORMANCE IN THE ROMAN AND RUSSIAN CIVIL LAW

the professor of chair of history of the state and the right of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia, the doctor of jurisprudence, the senior lecturer

N.D. ERIASHVILI,

the candidate of jurisprudence, the doctor of economics, the professor, the winner of the award of the Government of the Russian Federation in the field of a science and technics, the scientific editor of magazine «Bulletin of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia»

Annotation. The article deals with the main specific features of the obligations" provision in the civil law relations. The relations of the most important ways and guarantees of granting the obligations and the specifics of their realization in the Roman and Russian Law are being considered.

Keywords: contract obligations, bail, pledge, retention of a debtor"s property, warranting, bank guarantees.

Обеспечение исполнения договорных обязательств - специальный правовой механизм, направленный на защиту интересов кредитора (обеспеченной стороны) от нарушений должником обеспеченных обязательств. Его значение состоит в наделении обеспеченной стороны либо ее уполномоченного лица, помимо основных прав по обеспеченному обязательству, дополнительными правами, которыми они могут воспользоваться в случае нарушения должником обеспеченного обязательства или в иных случаях, указанных в законе либо договоре.

Эти меры имеют длительную историю своего формирования и были блестяще отработаны еще в праве Древнего Рима. Обеспечение обязательств

могло быть устанавливаемо обоюдным соглашением сторон в каждом конкретном случае - добровольным; в иных случаях закон предусматривал его в обязательном порядке - принудительное обеспечение. Оно также могло быть простым, выраженным на словах; тогда это были клятвенные заверения должника, выраженные им в особой ритуальной форме. Обязательства могли быть и реальными, т.е. обеспеченными материально.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

В римском праве неустойка понималась в виде штрафной суммы, которую должник, в соответствии с договором, был обязан уплатить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения взятого на себя (возложенного на него) обязательства. Оформлялась неустойка, как правило, в виде стипуляции - строгой процедуры вопроса-ответа.

Примерно также понимается данный институт и в действующем российском гражданском праве (ст. 330 ГК РФ). При этом неустойка может быть двух видов: законная (установленная законом или иным нормативным актом) и договорная (установленная соглашением сторон). Законная неустойка характеризуется тем, что ее уплаты кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена она или нет соглашением сторон (ст. 332 ГК РФ). Размер такой неустойки может быть увеличен сторонами, если закон этого не запрещает, но ни при каких обстоятельства не может быть уменьшен. Соглашение о договорной неустойке должно заключаться в письменном виде независимо от формы основного обязательства.

Для неустоек используется разделение их по соотношению с убытками. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена неустойка, то возникшие в связи с этим убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ). Такое правило называют презумпцией зачетной неустойки, а саму неустойку - зачетной. Законом или договором могут предусматриваться случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), а также случаи, когда убытки могут взыскиваться в полной мере сверх неустойки (тарифная неустойка) или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка). Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе ее уменьшить (ст. 333 ГК РФ).

Другим способом обеспечения обязательств выступает поручительство, при котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ).

В Древнем Риме поручительство было одним из самых распространенных видов обеспечения обязательств. Оно заключалось в том, что некое

третье лицо (поручитель), посредством проведения строгой процедуры стипуляции, брало на себя обязательство по погашению долга в случае неплатежеспособности должника. Практика выработала три формы поручительства: спонсия, фидеипромис-сия и фидеюссия. Первые две формы появились еще в архаические времена и отличались друг от друга только словами формулы, а от фидеюссии - тем, что имели строго личный характер, т.е. не переводились на наследников поручителя, связывали его с должником условиями долевой ответственности и были рассчитаны на два года действия (Закон Фурия, II в. до н.э.). Фидеюссия отличалась неограниченностью срока действия, возможностью перевода его на наследников поручителя, предъявления требования выплаты долга или к должнику или к его поручителю с возможностью подачи им регрессного иска в отношении должника, с которым поручителя связывала солидарная ответственность.

В российском гражданском праве требуется письменная форма заключения договора поручительства. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет права на такие возражения даже в случае, если должник от них отказался или признал свой долг. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель вправе также требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Должник, исполнивший

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора необоснованно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь необоснованно полученное.

Поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Вещно-правовые способы обеспечения исполнения обязательств являются наиболее надежными и включают в себя: залог и удержание. Суть их заключается в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника и установлении на это имущество определенных прав кредитора.

В римском частном праве залог выступал одной из самых твердых вещных гарантий исполнения условий договора; он состоял в передаче должником определенной вещи кредитору, и в случае невыполнения должником принятых на себя обязательств эта вещь оставалась у кредитора даже в том случае, если ее стоимость была больше, чем сумма долга. Наиболее распространенными видами залога были: фидуция, пигнус, ипотека.

Действующее российское гражданское право усилило значение залога. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, если утрата или повреждение произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ст. 334 ГК РФ). Залоговые отно-

шения регулируются также Законом РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» (в ред. от 30 декабря 2008 г.) в части, не противоречащей ГК РФ.

Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Предметом залога может выступать всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота.

Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку - возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

3аложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека (недвижимое имущество вместе с соответствующим земельным участком, переданное в залог в целях получения ипотечной ссуды), а также заложенные товары в обороте залогодержателю не передаются.

Договор о залоге заключается в письменной форме. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Договоры об ипотеке регулируются Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 17 июля 2009 г.). Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (займо-давцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Залогодатель несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета за-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

лога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда или без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге.

При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Удержание имущества должника как форма обеспечения обязательства в Риме выражалось в потенциальной возможности (угрозе), санкционированной претором, завладения собственником земли инвентарем арендатора из-за неуплаты последним в надлежащий срок арендной платы (интердикт Сальвия), а также праве истребования собственником земли в счет причитающейся ему суммы арендной платы инвентаря у поручителей должника (иск Сервиана).

Согласно ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Право удержания появляется у кредитора с момента неисполнения должником возложенных на него обязательств. В случае наступления несостоятельности должника или в других ситуациях, когда

сроки исполнения наступают досрочно, возможность реализации права удержания сохраняется.

Предметом удержания может быть только вещь, но не право или деньги. Можно удерживать предметы материального мира либо ценные бумаги (в документарной форме).

По общему правилу, основанием для удержания вещи может быть только неисполнение должником обязательства по оплате данной вещи. Исключение составляет случай, когда и должник, и кредитор действуют как предприниматели. В такой ситуации основанием для удержания любой вещи может быть неисполнение любого обязательства.

Право удержания является правом обременяющего (сервитутного) типа. Оно следует за вещью всюду, у кого бы она ни находилась. Положение п. 2 ст. 359 ГК РФ утверждает возможность кредитора продолжать удерживать вещь даже после перехода на нее права собственности третьего лица. При этом кредитор вправе предъявить любому новому собственнику предмета удержания все требования, которые он мог бы адресовать должнику.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются в том же порядке, что и требования, обеспеченные залогом. Если кредитор пытается реализовать удерживаемую вещь, то должник вправе отказать кредитору в обращении взыскания на стоимость удерживаемой вещи (п. 2 ст. 348 ГК РФ). Удержание не может распространяться на ценности, полученные кредитором от должника в связи с представительством интересов последнего по доверенности или на основании договора поручения (ст. 182, 185, 970-978 ГК РФ).

Задаток (ст. 380 ГК РФ) - способ обеспечения обязательств, при котором денежная сумма выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. В римском праве это формулировалось так: «То, что дается в виде задатка, -является доказательством заключения договора...» В случае неисполнения обязательства задаток обеспечивает потерпевшей стороне компенсацию не всего ущерба, а лишь его части.

Соглашение о задатке, независимо от суммы задатка, должно быть совершено в письменной форме. Если возникают сомнения, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся по дого-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

вору платежей, задатком (в частности, при отсутствии письменного соглашения), то она считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Кроме того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Действующее гражданское законодательство расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств. К числу неизвестных римскому праву способов обеспечения обязательств относится банковская гарантия.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант)

дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Такое требование должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Банковская гарантия прекращается с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; по окончании определенного в гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту.

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ЛИЗИНГОВЫХ ОТНОШЕНИЙ В РОССИИ

Д.А. ИВАНОВ,

Научная специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право E-mail: [email protected]

Аннотация. Благодаря лизингу у российских предприятий появилась возможность оперативно восстановить и обновить машины и технику, составляющие их основные средства, быстро возвратить свои капиталовложения в оборудование. Интерес к финансовой аренде (лизингу) в России постоянно растет, увеличивается число лизинговых компаний, расширяется поле деятельности зарубежных лизинговых компаний; лизинг воздействует как прямо, так и опосредованно на все стороны производства, жизни и быта населения в экономическом, социальном и политическом смысле.

Ключевые слова: лизингодатель, лизингополучатель, лизинг, договор, конвенция, страны-участницы.

THEORETICAL AND LEGAL BASES OF LEASING RELATIONS IN RUSSIA

Обеспечение обязательств - действия должника, направленные на обеспечение исполнения обязательства и установление гарантий удовлетворения требований кредитора.

Способы обеспечения обязательств:

1) задаток (arra) - денежная сумма или иная ценность, передаваемые одной стороной другой в момент заключения договора и обеспечивающие надлежащее исполнение обязательства. В классическую эпоху задаток использовался в качестве подтверждения факта заключения договора (arra comfirmatoria). Задаток мог иметь и штрафной характер. Так, если договор нарушался лицом, давшим задаток, он оставался у получившего его лица, а если лицом, получившим задаток, то лицо было обязано был вернуть двойную сумму задатка;

2) неустойка (stipulatio poenae) - обязательство должника уплатить определенную денежную сумму или иную ценность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка являлась дополнительным и присоединяемым к главному обязательством. Если неустойка назначалась за неисполнение главного обязательства, кредитору предоставлялось право требовать или исполнения обязательства, или неустойку. Если же неустойка была назначена для обеспечения своевременного и надлежащего исполнения обязательства, то кредитор мог требовать одновременно и неустойку, и исполнение основного обязательства;

3) поручительство - обеспечение обязательства, когда третье лицо поручалось за должника и гарантировало надлежащее исполнение обязательства, принимая на себя его ответственность. Поручительство осуществлялось в форме стипуляции. Личные гарантии обязательства устанавливались в форме adpromissio, т. е. дополнительной стипуляции третьего лица, заключаемой одновременно с установлением основного обязательства. Предмет ответственности поручителя не мог превышать объем основного обязательства, а ответственность наступала только по тому же (in eadem) или по более легкому основанию (in leviorem causam), но не по более обременительному (in duriorem) как в отношении размера предоставления, так и в отношении сроков и условий;

4) залог - вещное обеспечение требований кредитора, которое относилось к правам на чужие вещи. Залог совершался путем соглашения, когда кто-либо договаривался, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.

В основании залога лежала ответственность должника по обязательству (obligatio), которая скреплялась вещным обеспечением и «ответственностью вещи» (res obligata). В залоге требования кредитора удовлетворялись независимо от того, продолжала ли заложенная вещь оставаться в имуществе должника или была отчуждена им.

В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Кредитор занитересован в выполнении обязательст со стороны должника и хотя обязательства основаны на доверии, кредитор стремится заручиться средствами, которые позволили избежать убытков в случае неисполнения обязательства.

Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно: задаток, неустойка, поручительство, залог.

Задаток (arra) представляет собой денежную сумму или какую-нибудь ценность, которая обеспечивает надлежащее исполнение обязательства. Задаток выполнял две функции:

1) оно служил доказательством, заключения договора. «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи» (Гай. 3. 139). Хотя это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора.

2) Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка - штрафная , имеющая целью побудить должника исполнить обязательство, а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток , а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (C. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. pr.). Это и побуждало контрагентов к исполнению обязательств. Стороны могли договориться, что ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывается суммой задатка.

Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.

Неустойка (stipulatio poenae). Неустойкой называется обязательство должника уплатить дополнительную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного долга. Неустойка заключалась в форме стипуляции : «Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?». По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией , изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.

Если основное обязательство недействительно , как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно. Так, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом.

Римские юристы ставили себе вопрос: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием, или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения , допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон.

«Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение» (D. 17. 2. 71. pr.).

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору (пример) товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.

Поручительство. Очень распространенной формой обеспечения обязательств в Риме было поручительство.

Поручительством назывался договор, которым устанавливалась добавочная (акцессорная) ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства.

После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него совпадающий ответ, он обращался к другому лицу (которое должно выступить в качестве поручителя) с вопросом: «обещаешь ли дать то же самое ?» (т.е. то, что только что обещал должнику), а поручитель отвечал: «обещаю ».

В качестве добавочного (к главному) обязательство поручителя существовало лишь постольку, поскольку существовало главное обязательство (обеспечиваемое поручительством), притом в размере, не превышающем размера главного обязательства.

Если поручитель выполнял обязательства главного должника перед кредитогром, то он приобретал право регрессного (обратного) требования с дожника. Основанием право регресса служил договор поручительства.

Если в стипуляции, служившей для установления поручительства, вопрос и ответ выражались с помощью глагола sponsio (обещаю), то для осуществления регресса поручитель имел еще иск на основании закона Публилия (вероятно, III в. до н.э.); по этому закону уплаченная поручителем сумма взыскивалась им затем с главного должника в двойном размере.

Классическое римское право, подчеркивая добавочный (акцессорный) характер поручительства , не признавало , однако, за поручительством субсидиарного характера , т.е. не считало ответственность поручителя запасной, вспомогательной, наступающей лишь при невозможности для кредитора получить удовлетворение с главного должника. Напротив, кредитору, не получившему в срок исполнения по обязательству, предоставлялось на его усмотрение обратить взыскание или на главного должника, или на поручителя.

Залог - залог относится к числу прав на чужие вещи. Залог дает кредитору вещное обеспечение его требования.

«Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства» (D. 20. 1. 4).

Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, "ответственностью вещи" - res obligata.

Виды залога по римскому праву:

Цивильное право знало залог в форме фидуции (fiducia, фидуциарная продажа), но этот институт не представлял собой право на чужую вещь, потому что фидуция переносила право собственности на заложенную вещь . Должник передавал заложенную вещь кредитору посредством манципции или цессии под условием , что с уплатой долга вещь будет возвращена. Кредитор оказывает должнику доверие, передава какую-либо вещь, а должник проявляет доверие в виде передачи в собственность предмета залога, отсюда, кстати сказать, и название обязательства – фидуциарное, то есть доверительное (от слова fides – доверие) Это и позволяло кредитору в случае неисправности должника удовлетворить свои претензии путем реализации полученного имущества на правах его собственника. Какого-либо иска о невозвращенном залоге, защищавшего интересы должника, не было поэтому нередко случалось, что кредиторы нарушали требование должника о возврате вещи. Социальные конфликты, возникающие на этой почве, привели к установле­нию претором специального иска - actio fiduciae-для защиты должников от произвола кредиторов. Но несмотря на это, положение должника оставалось неблагоприятным : он был лишен владения и пользования заложенной вещью.

Залоговый кредитор , против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии ), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование "действовать как водится между порядочными людьми и без обмана".

Пигнус. Самым важным нововведением преторского права в области прав на чужие вещи является создание новых форм залога. Одной из них был пигнус (pignus), неформальный залог : должник просто (без mancipatio или in iure cessio) передавал кредитору вещь, но не в собственность , а только во владение . «При залоге типа "пигнус" собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора» (D. 13. 7. 35. 1).

Сила такого залога заключалась в том, что кредитор держал вещь должника до уплаты долга. На первых порах pignus предоставляло кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга; каких-либо иных прав кредитор не имел; продажа вещи, даже в случае неуплаты долга, являлась с его стороны furtum (кража) . Но, разумеется, это было слабое обеспечение, и обыкновенно при самом установлении pignus кредитор выговаривал себе добавочные права : или право продать вещь – pactum de vendendo , или же право удержать вещь в собственность – lex commissoria . Но в обоих случаях необходимо было особое соглашение об этом, так как ни то ни другое право само собою нее подразумевалось. Юристы конца классического периода начинают всякий закладной договор толковать в том смысле, что кредитору самим этим договором предоставляется jus vendendi

Только неисправность должника давала кредитору право в целях удовлетворения своих требований совершить в отношении этой вещи необходимые распорядительные действия. До тех пор, пока такая необходимость не возникала, кредитор пользовался лишь поссессорной защитой. Петиторная защита ему не предоставлялась , и он не мог предъявить виндикационного иска об отобрании заложенной вещи, если бы она оказалась в чужом незаконном владении. Таким образом, упрочивая по сравнению с фидуциарной продажей позиции должника, залог существенно ослаблял позиции кредитора.

Несомненно, что эта форма залога менее обременительна для должника , однако она не вседа была удобой, так если в качесте залога передается земельный участок то при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг , а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; выше цитированный отрывок заканчивается так: должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора (прекарно). И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: кредитора и должника.

Ипотека. В классический период в преторском праве возникает новая форма залога - ипотека (hypotheca). Она имеет греческое происхождение. Заложенная вещь находится в собственности и владении должника, но право распоряжения этой вещью ограничено. Кредитору давался абсолютный иск об истребовании вещи с целью ее продажи , если должник не уплачивал сумму долга в назначенный срок. В результате, несмотря на ипотеку, должник сохранял возможность пользоваться имуществом , что было особенно существенно для таких объектов, как земля, чаще всего выполнявшая обеспечительные функции.

Римская ипотека получила развитие на почве аренды земельных участков . Собственники, сдавая землю в аренду, требовали в обеспечение своевременного получения арендной платы включения в договор пункта об установлении ипотеки на инвентарь нанимателя.

«Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный (арендатором) на участок, пусть служит залогом»

В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147). Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже ) заложенной вещи. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой .

Если инвентарь оказывался в руках третьего лица , то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря - actio Serviana. В последующем подобного рода иск стал давать для истребования любого залога.

В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу.

Но закладное право сохраняет в римском праве все черты добавочного, акцессорного права : оно существует только как обеспечение долгового требования и разделяет судьбу этого последнего. Оно должно дать кредитору только то, на что он имеет право, по его личному требованию, должно гарантировать его от убытков, а не приносить ему какие-либо прибыли. Вследствие этого, если дело дойдет до продажи вещей и вырученная сумма будет превышать долг , кредитор обязан излишек – так называемый hyperocha – выдать должнику. Если же вырученная сумма окажется ниже долга, на недополученное кредитор сохраняет личное требование против должника .

Установить ли залог в форме pignus или в форме hypohteca – это зависело от воли сторон. В противоположность современному праву, которое знает для движимых вещей только так называемый ручной залог (pignus), а для недвижимых только ипотечный, римское право допускало для всех вещей как ту, так и другую форму. Если залог был соединен с передачей вещи (pignus), владение кредитора отнюдь не давало ему права пользования заложенной вещью; такое пользование составляло вид кражи, furtum usus . И лишь особым соглашением такое право пользования могло быть предоставлено (antichresis ).

На одну и ту же вещь – например, имение, дом – могло оказаться несколько ипотек : вещь заложена сначала одному, потом другому и т. д. Не препятствуя такому залогу несколько раз, часто необходимому в известных хозяйственных условиях, римское право установило для этого случая принцип приоритета : сначала удовлетворяется первое по времени закладное право, потом из излишка второе и т. д.

6. Ответственность за неисполнение обязательств: вина и возмещение убытков

Должник несет ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В древнем праве такая ответственность носила личный характер (законы 12 таблиц), постепенно на смену личной ответственности за неисполнение обязательств пришла имущественная ответственность.

Ответственность должника по римскому праву строилась на принципе вины. Под виной (culpa) понималось несоблюдение того поведения, которое требуется правом.

«Нет вины, если соблюдено все, что требовалось» (D. 9. 2. 30. 3).

Вина (culpa) в широком смысл е слова распадалась на два вида : а) умысел (dolus), когда должник предвидит последствия своего действия или бездействия и желает этих последствий, и б) неосторожность (culpa - вина в тесном смысле этого слова), когда он не предвидел, но должен был предвидеть эти последствия.

Ответственность за умышленное неисполнение обязательства наступает всегда ; это положение носит императивный, принудительный характер, и оно не может быть устранено предварительным соглашением сторон.

«По мнению Цельза, недействительно (предварительное) соглашение об устранении ответственности за умысел» (D. 50. 17. 23).

А потому, если продавец заведомо продал заложенного чужого (раба), то хотя бы было оговорено, что продавец не принимает на себя ответственности по этому поводу, тем не менее следует оценить убытки, причиненные его умыслом (D. 19. 1. 6. 9. Помпоний). Поскольку такое «соглашение противоречит доброй совести и добрым нравам и потому не имеет силы» (D. 16. 3. 1. 7).

Степени вины. Источники различают несколько степеней culpa в тесном смысле слова.

Эта была, culpa lata, грубая вина, грубая неосторожность , ее допускает тот, кто не предусматривает, не понимает того, что предусматривает и понимает всякий средний человек.

Легкая неосторожность (culpa levis) определялась по-разному при конструировании ее на основе абстрактного и конкретного критерия оценки поведения обязанного лица. Абстрактный критерий (culpa levis in abstracto) предполагал соблюдение таких требований, которым следовал самый осмотрительный глава семейства (diligentissimus paterfamilias). Конкретный критерий не шел дальше тех требований осмотрительности, которые данное лицо обычно соблюдало в своем собственном деле (diligentia quam in suis rebus).

В источника упоминаются и другие характеристики неосторожности, например, неопытность, несоблюдение требуемой заболивости.

«Цельз написал, что неопытность также причисляется к вине; если кто-нибудь взялся пасти телят или починить либо выгладить платье, то он отвечает за вину, а если он дал промах по неопытности, то это есть его вина, поскольку он взялся за работу, по выражению Цельза, как мастер своего дела» (D. 19. 2. 9. 5).

Как уже указывалось, за умысел лицо отвечало независимо от характера договора, такое же правило применялось в случае ответственности за грубую неосторожность, то есть грубая неосторожность приравнивалась к умыслу.

Пределы ответственности по отдельным договорам . Таким образом, римские юристы подошли вплотную к вопросу о том, что необходимо привести в систему объем ответственности должника по каждому из договоров и установить, в каких случаях он отвечает лишь за умысел, в каких также за вину (culpa) и в каких даже за случайную гибель вещи, т.е. без вины.